ARTÍCULO DE XAVIER RIBAS PUBLICADO EN COMPUTERWORLD EN 1988

PROPIEDAD INTELECTUAL Y SERVICIOS DE PROGRAMACION

Las características especiales de cada empresa hacen que, en algunos casos, no se encuentren entre las ofertas standard existentes en el mercado, los programas y las funciones que se necesitan, motivo que conduce al usuario a la programación a medida.
En tal caso, es habitual que la empresa de software y el cliente que encarga el programa, se centren en la realización del análisis funcional, sin establecer de antemano, a quién corresponderá la titularidad de los derechos de autor sobre el programa encargado y, por consiguiente, si se efectuará o no la entrega del código fuente, circunstancias que posteriormente pueden dar origen a confusiones y desacuerdos.

La causa principal de este tipo de controversias acostumbra a ser la inexistencia de un contrato que regule el encargo y la realización del programa bajo la forma de un arrendamiento de servicios o de obra.
En otros casos, aunque se haya firmado un contrato, éste no contiene ninguna cláusula referente a los derechos de propiedad intelectual.
Como en todas las relaciones contractuales, es importante regular desde el primer momento, incluso cuando exista confianza entre las partes, el régimen del encargo a realizar, estipulando expresamente a quién corresponderá la titularidad del programa resultante.

Posibles situaciones.

Hagamos, a modo de ejemplo, un resumen de las situaciones que pueden darse al finalizar la realización del programa y que generalmente no se preveen en el momento de contratar:

1. Es posible que el cliente solicite la propiedad del programa cuando ha participado decisivamente en la realización del análisis e interpreta que la labor de programación se ha efectuado de acuerdo con su iniciativa y directrices.

2. En algunas ocasiones, cuando se trata de software vertical, el cliente se da cuenta, al terminar la aplicación, de que la empresa que lo ha desarrollado puede llegar a comercializarlo dentro del mismo sector, con un efecto negativo para aquél, al estar dotando a la competencia de los mismos instrumentos que ahora le permiten ser más productivo.

3. A veces es el cliente el que ve una expectativa de negocio en la venta de ese programa a otras empresas del sector.

4. Las empresas que tienen personal informático en plantilla acostumbran a solicitar los programas fuente con el fin de poder realizar futuras modificaciones.

5. Cuando se dan ciertas circunstancias, el cliente solicita el programa fuente con el objeto de garantizar que, en caso de cese en la actividad por parte de la empresa de software, podrá realizar las modificaciones necesarias para adaptar el programa a sus futuras necesidades o a cambios legales que se produzcan.

Todo ello confirma la conveniencia de pactar por escrito la cesión o no de los derechos de autor del programa que se va a realizar.

Tipos de derechos.

Para poder pactar la cesión de derechos de autor hay que tener en cuenta, en primer lugar, que existen dos tipos: los derechos morales y los derechos de explotación.

Los derechos morales pertenecen al autor del programa y son intransferibles.

Entre ellos figuran:

1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
2. Exigir el respeto a la integridad de la obra.
3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
4. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros.

Entre los derechos de explotación de un programa destacan:

1. Derecho de reproducción o copia.
2. Derecho de distribución o comercialización.
3. Derecho de transformación o modificación.
4. Derecho de comunicación pública a través de bases de datos.

Si se desea que el contrato de arrendamiento de servicios de programación sea completo, habrá que tener en cuenta la totalidad de los derechos de explotación, y reservarlos o cederlos, total o parcialmente, en función del acuerdo al que se llegue con cada uno de ellos.
Así, contemplando la posibilidad de que se produzcan las situaciones descritas anteriormente, será conveniente pactar en el contrato las facultades de ambas partes.

Reserva y cesión de derechos.

Cuando se pacte la reserva de derechos por parte de la empresa de software será necesario que ésta otorgue, al mismo tiempo, una licencia de uso al cliente, sobre el programa resultante.
En los casos en que el cliente haya participado decisivamente en la realización del programa, mediante aportaciones de su propio personal informático, y se pacte la cesión de derechos, deberá concretarse cuáles son los derechos cedidos, pudiéndo limitarse mutuamente, las partes, el ejercicio del derecho de comercialización.
Se entiende que la simple participación del cliente en la realización del análisis funcional corresponde al planteamiento del problema y no a la actividad creativa en sí, por lo cual es usual que, en este caso, se pacte la reserva de derechos a favor de la empresa de software.
No obstante, la libertad de pactos establecida en la legislación vigente permite la transmisión total o parcial de los derechos de explotación, de forma que el usuario que quiera modificar el programa o realizar copias sólo tiene que negociar la cesión del derecho correspondiente.

Ausencia de pactos

En caso de ausencia de pactos, se entenderá que todos los derechos pertenecen a la empresa de software y que el cliente adquiere el derecho de uso del programa.
La Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987 establece una distinción entre el programa por encargo realizado en el seno de una relación laboral y el programa resultado de un arrendamiento de servicios.

Así como respecto al primer caso, el artículo 51 establece que, salvo pacto escrito en contrario, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva al empresario, dicha presunción no resulta aplicable a las relaciones no laborales.

La falta de regulación expresa del contrato de arrendamiento de servicios en la Ley de Propiedad Intelectual nos obliga a aplicar directamente el artículo 43 que establece un criterio restrictivo respecto a la cesión de los derechos de explotación, de forma que la transmisión queda limitada exclusivamente a los derechos cedidos de forma expresa y por escrito.Por ello, si no ha existido un contrato de cesión de los derechos de explotación, la titularidad de los mismos pertenecerá a la empresa informática.

Entrega de programas fuente.

Otro tema muy diferente, pero que va ligado a l de la Propiedad intelectual, es el de la entrega de los programas fuente. Generalmente, una vez finalizado el programa, el cliente recibe el código objeto, es decir la versión compilada del programa encargado. Ello es así por motivos puramente técnicos y por razones de empresa. Hay que comprender que además de las partes del programa que obedecen a lo encargado por el cliente, existen una serie de programas-herramienta, rutinas y módulos standard diseñados por la empresa informática y que son altamente confidenciales. Una empresa puede ceder libremente el uso de un programa compilado, pero ceder el código fuente significaría renunciar a una serie de derechos que la ley le confiere y que pueden contribuir a la divulgación de su know-how.
Por todas estas razones, es normal que una empresa de software restrinja al máximo las licencias de uso de un programa en código fuente, aunque esté hecho a medida.
La falta de regulación de este extremo en un contrato de arrendamiento de servicios también puede dar lugar a confusiones posteriores, que pueden evitarse mediante la negociación previa del tema.
La entrega del programa fuente va ligada, generalmente, a la cesión del derecho de transformación, es decir, la empresa informática autoriza la modificación del programa realizado para el usuario y por ello entrega los programas en código fuente, ya que un programa compilado no puede ser modificado. No obstante, en la mayoría de los casos el usuario no está autorizado para modificar el programa por la vía de hecho, es decir, al no producirse la entrega del código fuente, circunstancia que es del todo conveniente si se tienen en cuenta las razones de confidencialidad antes expuestas y la prevención de daños causados por la manipulación inexperta del programa.
La no entrega de programas fuente es tan habitual en otros paises del resto de Europa y en Estados Unidos, que se ha creado y está plenamente consolidada la figura del Escrow Agent, o persona ajena a la relación, que se cons-tituye en depositario del código fuente con el compromiso de entregarlo al usuario en el caso de desaparición de la empresa informática. Dicho papel lo acostumbra a realizar un fedatario público, o un ofertante de depósitos de seguridad.

Estamos otra vez ante un proceso de adaptación de la práctica jurídica a la realidad del mercado y al constante avance de las nuevas tecnologías. Es lógico que el progreso técnico y la aparición de nuevos productos vayan siempre por delante de los usos contractuales y que por esta razón, se originen algunas confusiones, pero ello no significa que no existan soluciones eficaces en el derecho actual. Será esfuerzo de empresarios, usuarios y juristas el encontrar nuevas fórmulas contractuales para nuevos servicios y nuevos productos y, con el tiempo, intentar que las leyes no lleguen tan tarde.